为什么要有刑罚？

为什么适用刑罚是正当的？

为什么刑罚不能完全消灭犯罪？

我们知道，刑法主要是规定犯罪和刑罚的法律规范，刑罚是犯罪最主要和最重要的法律后果。但是为什么要有刑罚，为什么适用刑罚是正当的，为什么刑罚又不能消灭犯罪呢，今天我们就来试着回答一下这三个问题，聊一聊刑罚的逻辑。

为什么要有刑罚？是因为有犯罪，还是为了没有犯罪，这是两个不同的答案。

因为有犯罪，而需要有刑罚，这是站在报应主义的立场而得出的结论，古老的“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇和血亲复仇思想是这种主义的源头。刑罚的一切和理由和目的仅仅是为了报复犯罪。这也许是远古时期人们的刑罚思想，那时候尚未形成统一的国家和法制，人们只能依靠个人之间、亲族之间、部落之间的不断复仇来完成自己的宿命。

随着国家的形成和发展，国家将犯罪的处罚权掌握在自己手中，而不允许私人之间使用私刑进行报复。虽然报复的观念仍然存在，国家在一定程度上也需要满足民间的这种报复需求，但是对犯罪的报复已不是刑罚的目的了，刑罚更重要的目的是预防和控制犯罪，这就是预防主义的思想，也就是说，刑罚是为了没有犯罪。“并不是所有给人制造痛苦的行为都是处罚，而是目的性的给人制造痛苦才是所谓的处罚。”【注1】

那么刑罚的目的是报应还是预防，抑或是两者兼有。“国家对犯罪的人科处刑罚，并不是代行私人复仇，也不是为了满足人的复仇本能。将满足私人的复仇本能作为国家刑罚的目的，只能导致国家的倒退。”【注2】况且，现代刑法所规定的犯罪有很大一部分是行政犯，所保护的法益也属于超个人的法益，个人对这样的犯罪并不存在复仇的本能，如果刑罚的目的是报应或者包含报应的话，难以解释针对这部分犯罪所适用的刑罚。因此，针对犯罪的报应不是刑罚的目的，而预防犯罪才是刑罚的目的。

那么，对犯罪的报复或者说报应还有存在的余地吗？假设有存在余地的话，它不是刑罚的目的，那又是什么？报应即使不是作为刑罚的目的而出现，那它起码也是刑罚的一个理由。法律是正义的产物，如果对一个犯罪的人所规定的刑罚是非正义的，那么这样的刑法就不能称其为现代意义上的法律。“绝对不能用犯罪克服犯罪’（Numquam scelus scelere vincendum est），于是人们不能不讨论，为什么国家可以对国民适用以剥夺权利为内容的刑罚？即为什么适用刑罚是正当的？”【注3】

这便是我们要回答的第二个问题，也即刑罚的正当化根据问题。

我们通常所谓的刑罚是因为要报应犯罪还是因为要预防犯罪所要讨论的就是这个问题，理论上分别有报应刑论、目的刑论（预防刑论）和相对报应刑论（并合主义）的分野。报应刑论是将报应犯罪作为刑罚的唯一正当化根据（理由），目的刑论是将预防犯罪作为刑罚的唯一正当化根据（理由），而并合主义是将报应犯罪和预防犯罪都作为刑罚的正当化根据（理由）。

犯罪是不法且有责的行为，现代刑法奉行责任主义，而责任的基础是意志自由，因此，“犯罪人基于自己的意志自由选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。”【注4】这是责任刑论的现代立场。与之相对的，在远古的同态复仇和血亲复仇的观念里，刑罚是作为被害人的具体损害的代价或者补偿而出现的，而封建神权和王权下的刑罚观念则认为刑罚是为惩罚法秩序的冒犯者而存在的。所以，在现代刑法中，所谓的报应应该是对责任的报应，而不是其他，这是报应刑论的理论基础。

但是，单纯采取报应刑论存在的一个最大的问题就是，与刑罚预防犯罪的目的不相协调，对于责任较大，而没有特殊预防必要的人，依旧采取较重的刑罚，对责任较小，而具有较大特殊预防必要的人，仍然采取较轻的刑罚，导致刑罚过度死板，不能起到预防和调控犯罪的作用。

目的刑论认为，预防犯罪既是刑罚的目的，又是刑罚的正当化根据（理由）。其中，预防又可以分为针对犯罪人本身的特殊预防，和针对社会大众的一般预防。特殊预防是通过刑罚对犯罪的人进行限制和剥夺再犯条件、形成心理威慑以及教育感化，从而预防犯罪的人再次犯罪。一般预防是通过对犯罪和刑罚的规定和执行而对一般的民众形成心理威慑和强制，或者是通过对犯罪的人的处罚唤醒和强化一般民众对法秩序的忠诚和信赖。

但是，单纯采取预防刑论也存在问题。其中最大的问题是，预防刑论会过分强调一般预防和特殊预防中的威慑功能，而不计代价的对犯罪的人进行刑罚处罚，以达到完全剥夺再犯条件的目的，而对于完全没有特殊预防必要的犯罪人会不进行处罚，这既不能满足一般民众的报应观念，也无法体现刑法责任主义的原则，人民完全感受不到正义，最终连一般预防的目的都达不到，得不偿失。

所以，当今世界各国的刑法，主要采用的都是并合主义的相对报应刑立场，刑罚必须以责任为基础，同时考虑预防犯罪的效果。“报应刑既可以限制刑罚的程度，以免为了追求预防犯罪的目的而滥是刑罚，也有利于刑罚目的的实现。预防刑使刑罚不再是无目的的报复，也使没有预防目的的报应刑丧失意义，从而使得刑罚更为轻缓。”【注5】

第三个问题，为什么刑罚不能完全消灭犯罪？

刑罚的目的是预防犯罪，也就是为了没有犯罪才需要刑罚的。但是刑罚能完全消灭犯罪吗？不能。因为：

第一，前面已经说了，刑罚的基础是责任，不能超出一个人的责任而为其量刑，否则就是把犯罪的人作为消灭犯罪的手段了。康德告诉我们，人只能是目的而不能是手段。所以，责任报应限定了特殊预防的程度，只能在报应刑的限度内考虑特殊预防的目的，在这种情况下，即使刑罚不能达到特殊预防的目的，也不能超越责任刑来进行量刑。

第二，犯罪的人为在接受刑罚处罚后，未必会一定达到不想再犯、不能再犯、不敢再犯的程度，仍然可能再犯罪，在这种情况下，即使司法机关明知，也不能因此而加重犯罪人的刑罚，延长服刑时间。近期爆出的韩国“素媛”案就存在这种情况。

第三，刑罚是否一定能对一般民众形成威慑或者唤醒对法秩序的忠诚尚未得到科学的证明。一方面，诸如职业犯、冲动的机会犯等，许多犯罪的人不是基于合理的计算，而是在期待不被发现的侥幸心理下实施的犯罪，难以期待显著的威慑效果。另一方面，寄希望于通过裁量刑罚而唤醒人们对法秩序的忠臣只是具有象征性或者思想性层面的意义。【注6】

第四，“对于犯罪最强有力的约束力量不在于刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”【注7】现实中由于各种各样的原因，导致不是所有犯罪均会被发现，也不是所有的犯罪都会受到应有的处罚，这大大降低了刑罚的一般预防和特殊预防效果。

第五，也是最重要的一个原因，犯罪的发生具有多方面的原因，刑罚只能是针对犯罪人个人采取的处罚措施，不可能消除一切犯罪的原因，犯罪人之外的犯罪诱因不是刑罚所能解决的。“刑罚不是通过改变社会环境减少犯罪，而是通过影响人们的心理或者意识决定来与预防犯罪。”【注8】

注释