案  例

　　甲因经营需要向A银行借款300万，A以甲名下房产提供最高额100万的抵押，乙作为甲的朋友以自己名下房产提供最高额120万元的抵押，甲找到丙希望丙提供保证，在丙确定要给甲提供担保的情况下，作为丙的律师为充分防范风险，你该给丙提出哪些建议？

问题产生的背景

　　上述案例实则系混合担保内部追偿的问题，该问题过往司法裁判中围绕着《担保法司法解释》及《物权法》存在较大争议，也即：存在被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保人之间是否能相互追偿。

　　《担保法司法解释》第三十八条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。然，《物权法》第一百七十六条对此并未作明确规定，以至于司法实践往往会有截然相反的判决。

过往冲突的判决

　　笔者检索了百余份案例，法院间对于该类型案件的判决差异巨大，同一法院间的判决也大相径庭，以江苏省南京市中级人民法院为例，该院在同一年对于该问题作出了两份不同的判决。

　　其中，（2016）苏01民终5027号案件，认为担保人之间可以追偿，具体理由为：

　　1、所涉债务存在物保与人保两种担保方式，虽然物保和人保之间没有缔结相互追偿的契约，但两者皆是为债权人提供担保。其中一个担保人承担责任后，导致其他担保人的责任消灭，意味着其他担保人由此获得了免除担保责任的利益，若担保人无追偿权，显失公平。

　　2、若否定相互追偿权，则可能导致债权人滥用选择权。即债权人可能与某一担保人串通，恶意地选择其它担保人承担担保责任，从而免除该串通担保人的担保责任，明显有违诚信原则。

　　3、《担保法司法解释》第三十八条第一款规定，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

　　该规定确立了物保和人保之间共同分担责任的平等地位，以及物保与人保之间的比例责任关系，既可以维护诚实信用和公平原则，又可以防止债权人滥用选择权，符合社会通行的情理。而《物权法》第一百七十六条规定的是物的担保与人的担保并存时债权人的选择权，并未否定《担保法司法解释》第三十八条规定担保人之间追偿权。

　　然，（2016）苏01民终3182号认为不可以追偿，具体理由为：

　　1、担保法理论以担保发生的原因为标准，将担保分为法定担保和约定担保，根据现行法律规定，除留置权属于法定担保外，其他担保方式均为约定担保。可见担保关系的设立应以当事人意思自治为基础，在人保与物保并存的情形下，除担保人之间有特别约定或保证人与物上担保人共同与债权人设定担保关系外，各担保人之间并无共同担保的意思表示，担保人之间追偿缺乏法律基础。且现行法律已为分散担保人的风险设计了反担保制度，没有必要再以牺牲私法自治为代价对人保、物保并存情形下的相互追偿权提供特别优待。

　　2、《民法通则》第八十七条规定，除法律规定或当事人特别约定外，不得适用连带之债。担保之债属于约定之债，在人保与物保并存时，由于各担保人并无共同担保的意思表示，相互之间并非当然的共同担保关系，故不能推定担保人之间存在连带担保责任。

　　3、物权法将保证人和提供物保的第三人的担保责任置于平等地位，是为了充分保证债权人的选择权和放弃权，并不表示其他担保人必须实际平等分担已承担了担保责任的担保人的损失。如认可二者之间存在追偿权，不仅强行改变了担保人担保责任的性质，也必将在事实上限制或剥夺债权人的选择权。

　　4、《物权法》第一百七十六条明确了该规范的任意性属性，将当事人的约定置于优先地位。因此，在人保和第三人提供的物保并存时，承担了担保责任的担保能否向其他担保人追偿，应当首先取决于当事人的约定。如没有约定或约定不明，则只能向债务人追偿。

　　两份案例在本院认为部分的阐述均具有一定合理性，不难看出司法实务中对该类型案例的争议。

　　从上述案例也可以看出，保证人之间是否存在特殊的意思联络也是作为司法裁判的考量点。若各保证人仅出于各自的独立意志共同为债权人提供保证，成立按份共同保证，保证人相互间无法进行追偿。换言之，若保证人有证据证明各方相互知晓对方的存在，且一方签订保证合同系源于其他担保人签订了担保合同，成立连带共同保证，则可以尝试以《民法通则》第八十七条的规定向其他担保人进行追偿。

《民法典》相应的规定

　　在《民法典》颁布之前，最高人民法院于2019年11月8日印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》），该纪要第五十六条明确了，混合担保中承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿，除非担保人在担保合同中约定可以相互追偿。

　　随之颁布的《民法典》第三百九十二条沿用了《物权法》相应条文的表述，虽然，该条未明确承担了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿，但是结合全国人大法工委主编的《物权法释义》（P380-P382）中的解释，应当是不能追偿的。

　　全国人大法工委主要理由概括为：

　　1、除非当事人之间另有约定,各担保人之间没有任何法律关系的存在；

　　2、程序上费时费力而且不经济；

　　3、担保人设定担保时明知自己面临的风险，应慎重担保；

　　4、相应的份额很难确定且计算复杂。

　　该《物权法释义》中给了一道题来证明计算的复杂，例如A、B、C三人分别对债权人的债权1000万元提供担保,A提供的是价值600万元的房屋抵押,B 提供的是价值200万元的机器设备抵押,C提供保证。现债权人要求C履行保证责任,C在履行了1000万元的保证责任后,他应当向A和B追偿多少?

　　综上，随着《民法典》的施行，《物权法》、《担保法司法解释》均废止，未来案件的裁判思路应当以《九民纪要》及《民法典》为准，也即混合担保中承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿，除非担保人在担保合同中约定可以相互追偿。

　　以《九民纪要》印发后的案例（2020）苏民监30号、（2019）宁0104民初19125号、（2019）闽0203民初12596号等为例，法院均持不能追偿的意见。

给担保人的建议

　　回到本文开头的案例，围绕着《民法典》的施行，作为丙的律师，在丙确定要提供担保时需要注意以下几点：

　　（一）债务人（甲）提供物保时，担保合同需避免出现的条款

　　《民法典》第三百九十二条规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。故，债权人为避免债权实现的先后顺序，往往会要求担保人在担保合同中明确放弃该权利，也即债权人可以要求担保人履行担保义务，而不以债务人物的担保的变现为前提。

　　作为担保人，为免承担担保责任后的往复追偿，需避免担保合同中出现类似该条款。

　　（二）其他担保人（乙）提供物保时，担保合同应约定先拍卖乙的资产

　　《民法典》明确了混合担保中，各担保人无法相互追偿，丙为保障自己的权利，需尽量让其他担保人承担担保责任。在担保合同中进行相关约定有助于维护丙方的权利。

　　（三）债务人逾期时，丙可考虑与债权人进行债权转让

　　若上述动作均未完成且债务人已逾期，丙可尝试主动与债权人协商进行债权转让，以免债权人执行时扣除丙的财产后，丙无法基于担保追偿权的事由向乙追偿。