内容摘要：建设工程领域中常见的“人、材、机拆分”转包模式，总包通过与多家公司分别签订劳务、材料、设备等表面合同，掩盖其与实际施工人之间的实质转包关系，导致实际施工人在诉讼维权时面临主体身份、合同关系认定等多重障碍。经笔者分析研究，实际施工人若以自身名义直接起诉总包，须处理好三个关键步骤：第一，证明自身实际施工人身份，通过施工组织、成本投入、与总包直接联系等方面的证据，综合证明实际投入资金、人员、材料、机械并全面负责施工；第二，推翻表面“人材机合同”，牢牢把握《民法典》第一百四十六条，主张表面合同属于总包与相关公司之间的“虚假意思表示”，应认定无效；第三，认定与总包之间的事实施工合同关系，证明双方存在实质转包的“隐藏行为”，进而依据“折价补偿”原则主张工程价款。
关键词：实际施工人、转包、虚假意思表示、隐藏行为
一、问题的引出
近期处理的几起疑难复杂建工案件，情形相似，业主通过招投标程序将工程发包给总包单位，之后总包将工程整体转包给个人施工，即实际施工人，但由于总包无法直接与不具有任何施工资质的实际施工人签订书面施工合同，也为了支付工程款、开具发票，总包要么自己找来几家公司，要么要求实际施工人找来几家公司，各方协商一致，总包跟这几家公司就工程分别签订劳务分包合同、材料采购合同、设备租赁合同，通过这种人、材、机拆分签订合同的方式（下称“人材机拆分”转包模式），不仅掩盖了实质转包关系，实际施工人也可以通过这些公司向总包开具发票，总包也能顺利向实际施工人支付工程款，可谓“一举两得”。
“人材机拆分”转包模式，在工程行业普遍存在，尤其一些大型总包喜欢采用此类模式。一方面，大型总包项目多，转包、违法分包、挂靠自然频繁，需要通过各种手段规避相应风险，另一方面，大型总包合同意识高，管理能力强，手下又有一大批可用于签订各类合同的皮包公司，采用这种模式自然具有得天独厚的优势。当然，这种模式下，若实际施工人顺利完工并经验收合格，与总包的结算也畅通无阻，最终工程成功交付，实际施工人拿到该拿的钱，自然皆大欢喜，但一旦出现纠纷，实际施工人需要通过法律程序才能获取工程款，那这种模式便使得案件障碍重重，实际施工人维权难度巨大。因此，“人材机拆分”转包模式下，实际施工人通过诉讼主张工程价款，路径在哪，难点在哪，便是本文研究的重点。
需要说明的是，“人材机拆分”转包模式下，实际施工人主张工程价款，往往有两个大方向，一是以自己名义作为原告，按事实施工合同（转包）关系起诉，二是以拆分后的人、材、机合同公司作为原告，分别基于劳务合同、买卖合同、租赁合同主张相应合同款项。第二种方式，虽然具备一定可行性，但笔者认为实际施工人应当慎重选择。一方面，这种模式下，相应人材机合同本质上属于当事人为掩盖实质转包关系而作出的虚假意思表示，合同并未实际履行，当然实践中情形复杂多样，不排除存在材料、机械合同为真，劳务合同为假的情形，但无论如何，依据这些“表面”合同去诉，仍然面临着合同被认定虚假、未履行，从而诉请不被支持的风险。另一方面，即使不考虑拆分起诉而引发的管辖、案由这些形式上的障碍，由于拆分合同标的往往与工程现场实际不符，更何况实际施工人也很难将自身全部工程价款准确拆分至人材机合同项下，因此拆分起诉也大概率面临无法足额获取工程价款，甚至存在“超付”，总包反诉要求退回的风险。因此，“拆分起诉”存在相当大的“硬伤”，并不建议尝试，也不在本文讨论的范畴内。另外，第一种实际施工人以自己名义起诉的方式，若属于单层转包的情形，在当前《建工司解一》的规制背景下，亦可突破与总包的合同关系，主张业主的欠付责任，但这属于另一层的法律关系，并不在本文讨论范围内。
“人材机拆分”转包模式下，实际施工人以自己名义直接起诉总包主张工程款，基于笔者办案经验，实际施工人往往会面临以下三个核心难点：一是实际施工人主体身份如何认定；二是表面人材机合同如何推翻；三是与总包的事实施工合同关系如何认定。下面笔者将结合当前法律法规，以及相关典型案例，对上面三个难题进行研究、分析。
二、实际施工人的认定
实际施工人属于建设工程司法解释拟制的概念，指合同无效情形下实际完成工程建设的主体，虽然其源于转包、违法分包、挂靠等非法行为，但基于《民法典》第七百九十三条合同无效情形下“折价补偿”规定，只要工程经竣工验收合格，实际施工人便有权主张工程价款。任何情形下，实际施工人作为原告主张工程价款，都需证明自己的主体身份。
“人材机拆分”转包模式下，总包跟实际施工人一般不直接签订书面合同，况且双方中间还隔着拆分后的人材机合同，因此实际施工人要自证身份，有一定难度。
在（2025）新民申2110号案件中，新疆高院认为：“对实际施工人身份的确认，应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查认定。合同的实际履行情况一般应包含下列内容：工程价款的结算方式；负责施工的项目部的组建；施工过程中所发生的建筑材料的购买；施工设备的租赁；施工队伍和施工人员的组织；施工人员工资的发放；管理费的收取等。实际施工人进行实际施工，应有上述合同具体履行情况的相关证据。”
在（2024）赣民终270号案件中，江西高院认为：“实际施工人是与名义上的承包人相对的概念，是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。从司法实务的角度来看，主要是根据以下几个要素综合作出认定，一是是否存在实际履行承包人组织施工的行为，包括投入资金、人工、材料、机械设备等；二是施工的对象是不是相对独立的单项工程；三是是否对工程享有施工支配权，包括在工程竣工验收合格后，与业主方、转承包方等进行单独结算，对工程质量负责等。”
重庆高院及四川高院联合发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第九条：“实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。”还有河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》第22条：“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指转包合同、违法分包合同、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义签订建筑工程施工合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。”
根据上述典型案例及地方高院规定，“人材机拆分”转包模式下，实际施工人要想自证身份，需要在以下几个方面充分举证：
第一，施工组织层面。既然是实际完成工程建设的主体，实际施工人必然是组织管理班子，协调施工要素，对工程具有支配权的“现场一把手”。因此需要提供施工组织设计、技术方案、施工日志、管理人员名册、考勤表、劳动合同、沟通往来记录等证据证明自己组织施工。
第二，施工成本投入层面。实际施工人概念的核心是实际投入资金、人员、材料、机械等各项成本来完成施工，因此自身成本投入是举证的重中之重。需要提供自己对外签订的各类采购、租赁、分包、劳务等合同，与材料商、租赁商、劳务班组等下游主体的结算及付款资料，还有保险单据、农民工工资发放记录、社保缴纳凭证等证据，来综合证明自己有大量的人材机成本投入。
第三，实际施工层面，也即与总包的联系层面。总包将工程交由实际施工人完成，虽然双方有拆分后的“人材机合同”作为“防火墙”，但无法避免的，总包仍会就施工过程中的各种事项与实际施工人产生直接联系。另外，基于全权负责施工的主体属性，所以施工产生的各种资料也普遍由实际施工人掌握。因此需要提供图纸、地勘报告等基础施工资料以及发送、收取记录，还有方案审批表、会议纪要、往来函件、聊天记录、工程联系单、签证单、工程量确认单、工程款申请单、检验记录、工程验收记录、验收合格证明书等证据证明自己实际施工的客观事实。
三、表面人材机合同的推翻
总包选择“人材机拆分”转包模式，目的在于通过“表面合同”隔绝风险。当实际施工人直接起诉总包主张工程款时，总包可以抗辩，就案涉工程其对外签订的劳务分包合同、材料采购合同、设备租赁合同合法有效，而实际施工人与自己没有任何合同关系，基于合同相对性，实际施工人无权主张权利。因此这种模式下的施工合同纠纷，法庭势必要对拆分后的人材机合同进行准确认定，而实际施工人要想顺利实现诉讼目标，让总包承担责任，就必须推翻这些拆分合同。
对此，实际施工人应牢牢把握《民法典》第一百四十六条第一款：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”
所谓虚假意思表示，或称虚伪意思表示，指的是行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。其特征在于，行为人与相对人都非常清楚地知道，自己所表示的意思并非双方的真实意思表示，民事法律行为本身欠缺效果意思，双方均不希望此行为能够真正发生法律上的效力。“人材机拆分”转包模式下，拆分后的人材机合同完全符合上述概念特征，总包的真实意思表示是将活交给实际施工人干，我收点管理费；实际施工人的真实意思表示是活全部我来干，人材机各项施工要素由我来组织投入。但为了掩盖这层实质转包关系，也为了开票走账，总包与实际施工人协商一致，找来几家公司签订劳务、买卖、租赁等合同，由此产生的这些表面“人材机合同”自然属于虚假意思表示。
需要强调的是，虽然人材机合同的签订由总包与实际施工人协商确认，但虚假意思表示并非发生在总包与实际施工人之间，基于合同相对性，人材机合同表面上与实际施工人并无关联，而是产生于总包与人材机公司之间，但无论是总包，还是人材机公司，都清楚，不需要真的提供劳务、材料、设备，合同并不会真的履行，人材机公司做的事就是向总包开票，收取工程款，转付给实际施工人。故“人材机合同”本质上是发生在总包与人材机公司之间的虚假意思表示。
一旦能够认定为虚假意思表示，基于《民法典》第一百四十六条的规定，表面人材机合同便能够推翻，法庭应当认定无效。
若更进一步对拆分转包模式下人材机合同性质进行探寻，不难发现其与挂靠情形下的合同性质的认定逻辑大致相似。在借用资质，即挂靠关系中，存在两个合同关系，一是由发包人与总包（被挂靠人）形成的施工合同关系，称“外部合同关系”，二是由总包（被挂靠人）与实际施工人（挂靠人）形成的挂靠合同关系，称“内部合同关系”，在当前认定规则下，基于《建工司解一》第一条第一款，“内部合同关系”自然无效，但“外部合同关系”的认定须分情形判定，在发包人“不明知”挂靠的情况下，外部施工合同不宜认定无效，而在发包人“明知”挂靠的情况下，则应当认定无效。如此认定规则，内在逻辑在于，挂靠属于《建筑法》所明令禁止的行为，挂靠双方刻意追求违法结果，自然应对内部挂靠关系持否定评价，而外部施工合同关系，若发包人“不明知”挂靠，则从保护善意相对方的角度，认定施工合同有效更为公平合理，但发包人一旦“明知”挂靠，那么外部施工合同，就变成了发包人与总包的虚假意思表示，即大家心里都清楚，施工合同的实际履行方，表面上是总包（被挂靠人），但背后其实是实际施工人（挂靠人），自然应当认定施工合同无效。
在（2024）新民申575号案件中，新疆高院认为：“依据《民法总则》第一百四十六条：‘行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。’之规定，‘没有资质的实际施工人’作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签合同才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据相对人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若相对人知道或者应当知道，则所签合同无效，反之则协议有效。”
清楚挂靠情形下合同性质认定的内在逻辑，再去看“人材机拆分”转包模式下的合同性质认定。实际施工人无法与发包人（总包）直接签订书面合同，需要找来一批公司跟总包签订表面的人材机合同，所以也同时存在两个合同关系，一是总包与人材机公司形成的劳务、买卖、租赁合同关系，可称“外部合同关系”，二是总包与实际施工人形成的转包合同关系，可称“内部合同关系”。对于内部的转包合同关系，基于《建工司解一》第一条第一款，自然无效，而对于外部合同关系，跟发包人“明知”挂靠情形下的施工合同性质一样，这些“人材机合同”属于总包与相应公司的虚假意思表示，应被认定无效。
综上，实际施工人应当结合招投标资料、往来记录、付款记录等各种证据综合证明“人材机合同”属于虚假意思表示，以求法庭能够认定此类合同无效。在“人材机拆分”转包模式下，总包必然需要跟实际施工人协商沟通哪些公司用来签订合同、如何安排各家公司开票走账等事宜，在笔者办理的案件中，由于人材机合同的签订需要走招投标程序，因此总包与实际施工人多次沟通协调哪些公司参与投标，哪些公司陪标，以确保后面的人材机公司中标。因此，这方面的证据必然存在，实际施工人应当全面、充分收集。
四、事实施工合同（转包）关系的认定
《民法典》第一百四十六条第二款：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”所谓“隐藏行为”，指的是被虚假意思表示所隐藏，双方当事人真心所欲达成的民事法律行为，较之通谋虚伪意思表示的“虚假”，其最大特征在于“真实”，它是双方当事人真正想要达成的交易。
“人材机拆分”转包模式下，在实际施工人主体身份得到认定，表面人材机合同亦能推翻的前提下，所面临的问题便是，如何证明总包与实际施工人“隐藏行为”，即双方事实上的施工合同（转包）关系？需要强调的是，这里包含两个重点，一是事实上的施工合同关系，二是总包系合同相对方。第一点很好理解，实际施工人主张工程款债权，必须具备合同关系上的请求权基础。第二点在于即便人材机合同被推翻，由于实践中存在层层转包的情形，可能存在总包将人材机拆分给多家公司后，这些公司又将活转给实际施工人，因此总包依然可以抗辩自己并非实际施工人的合同相对方。
《民法典》第七百八十九条规定，建设工程合同应采用书面形式。“人材机拆分”转包模式下，总包与实际施工人并未签订书面合同，所以实际施工人必须证明事实合同关系。“事实合同”指的是双方当事人并未通过口头或书面形式达成订立合同的意思合议，而是一方以实际行动履行了合同主要义务且对方接受，从而成立的合同。根据《民法典》第四百六十九条第一款：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”因此，“事实合同”作为合同其他形式的一种，被法律所接受。
实际施工人要证明与总包的事实合同关系，关键在于证明自己与总包的直接联系，总包对自身主体地位的认可。广西高院在《关于建设工程的十二则问答》第一条，就表示：“判断是否形成了前述事实上的施工合同关系，重点是看发包人是否认可实际施工人的地位，具体可以考量发包人是否直接支付工程进度款、是否在工程施工过程中进行联系或检查、是否直接进行工程价款结算、是否指定的转（分）承包人等因素。”所以实际施工人可以提供总包直接付款凭证、往来函件、直接向自己送达的工程联系单，实际施工人直接向总包发送的结算申请单等证据，证明总包对自己施工主体身份的完全认可。
在双方事实施工合同关系得到认定后，由于转包、违法分包、挂靠等不同情形下，实际施工人主张路径均有所差异，因此实际施工人仍须进一步明确该施工合同关系在性质上属于转包合同，以便法庭准确适用法律。基于《民法典》第七百九十一条及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七、八条，“转包”的核心在于，施工合同权利义务的转移，即总包将自己该做的全部交给了实际施工人做。故实际施工人需要提供全套施工资料以证明本该由总包完成的施工内容，均是由自己实际完成。
在（2023）新民申306号案件中，新疆高院认为：“具体到本案中，依据天力公司一审委托诉讼代理人房和平陈述的《建设工程劳务合同》的签订过程，结合曾维波陈述其于2021年4月23日进场施工，于2021年5月25日借用宏力乌鲁木齐分公司资质与天力公司签订《建设工程劳务合同》的事实，能够认定天力公司与宏力乌鲁木齐分公司均明知，双方所签订的《建设工程劳务合同》并非双方意思表示，故该合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应属无效。该虚假的意思表示隐藏的天力公司与曾维波之间的民事法律行为的效力，应当依照有关法律规定处理。”
若总包与实际施工人的“隐藏行为”，即事实施工合同关系也能被证明，摆到台前，那实际施工人向总包直接主张工程款的路径便清晰明了。根据《民法典》第一百四十六条，在同时存在虚假意思表示和隐藏行为的情况下，虚假意思表示无效，若隐藏法律行为本身有效，那么按有效处理，若隐藏法律行为本身无效，那么按照无效处理。“人材机拆分”转包模式下，总包与实际施工人所形成的事实上的施工合同（转包）关系，基于《建工司解一》第一条，自然无效，但只要建设工程质量合格，实际施工人便能基于《民法典》第七百九十三条向总包主张“折价补偿”工程款。
五、结语
“人材机拆分”转包模式在工程实践中，隐蔽性高，认定难度大，基于不平等的市场主体地位，总包有相当的驱动力采取这种模式，从而规避转包风险。一旦出现纠纷，实际施工人要想突破表面“人材机合同”的桎梏，直接向总包主张责任，障碍重重，有很大的不确定性，这类案件也普遍疑难复杂，让人无从下手。但经过上文梳理分析，在实际施工人证据材料较为充分的情况下，解决路径仍清晰明确，存在较大希望。无论如何，笔者仍建议，实际施工人尽量避免采取此种模式承接工程，而且一旦因该模式产生纠纷，务必第一时间寻求专业建工律师的帮助。
