去年小米副总裁因涉嫌猥亵，被海淀警方依法行政拘留5日，事件被各类媒体报道闹得沸沸扬扬，小米公关部着实忙乎了一阵，虽然小米当即解除该涉事员工劳动关系，但是企业形象受损仍然是无可避免的。

遇上这种事情的企业也是比比皆是：上市公司董事长王某某猥亵9岁女童被刑拘；化妆品公司高管出差期间吸毒，被治安拘留15天。

在各类媒体异常发达的今日，企业为保护形象，通常会及时发布声明，解除与涉事人员的劳动关系，而企业人事最常用的解除理由是 “旷工”和“劳动者被依法追究刑事责任”。

结合司法实践来看，我基本上不建议以 “旷工“为由进行解除，至于以“劳动者被依法追究刑事责任“为由，也需要注意一些关键点，否则一不小心就变成违法解除了。

下面我就具体说一下这两种解除理由的注意事项和如何解决更能避免法律风险的方法。

情形一

以”旷工”为由进行解除

当员工被拘留后，人身自由受到限制，想请假、出勤更是无从谈起，此时用人单位直接按员工旷工进行处理，但这种做法不是很稳妥，主要是因为裁判机关对于“旷工”的理解。

劳动部《关于<企业职工奖惩条例>有关条款解释问题的复函》（劳力字（1990）1号）中曾描述：旷工是指“除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班”的行为。

从上述规定来看，旷工不仅包括无请假、无出勤这两个因素外，还要看是否具备能请假的前提。裁判机关在审理劳动纠纷案件时，都会考量员工缺勤是否受外界客观环境限制。员工被拘留，人身自由被限制，具备不可抗拒的因素导致不能请假、出勤，直接定义为旷工实为不妥，故而司法实践中，不少地区的仲裁委、法院，认为员工拘留期间，用人单位直接以旷工解除劳动关系的行为属于违法解除。

情形二

以“劳动者被依法追究刑事责任”为由进行解除

劳动合同法规定“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以单方解除劳动合同，且无需支付解除补偿”，但很多用人单位在实际的用工管理中，混淆了“行政法律责任“和”刑事法律责任“，会将此条规定做扩大化的理解适用，认为只要员工犯事被关了，就都按这条规定解除劳动关系，这样很容易引发用工风险。因员工的违法行为的程度不同，被追究的责任类型也不一样，具体可细分为以下三种：

1、刑事责任。判断员工是否承担刑事责任，简单来说就是经人民法院审理后，以“×××人民法院刑事判决书”的形式确认某人的行为构成“×××罪”，这种就属于刑事责任，按照劳动合同法第39条规定，以“劳动者被依法追究刑事责任“为由解除是合法的。2、行政责任。当员工被拘留所依据的文书是由公安局或是人民法院制作的，文书名字为“×××公安局××分局《行政处罚决定书》“、”×××公安局××分局《行政拘留执行通知书》“、”×××人民法院《拘留决定书》“的，这种情形下，员工虽有违法乱纪的行为，但尚不构成刑事责任，承担的只是行政法律责任。这种情况下以“劳动者被依法追究刑事责任“解除就成了违法解除。

3、不予起诉。还有一种情形是涉事员工被拘留调查后，检察院认为犯罪情节轻微的，会出具一份“不起诉决定书“，根据原劳动和社会保障部办公厅在2003年曾就“职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同“的问题的复函，用人单位不能以“劳动者被依法追究刑事责任“为由解除其劳动合同。

结合以上列举的几种情形，在用人单位处理员工被拘留的问题上，我分享一些处理思路：

1、员工在拘留后，相关部门尚未作出处罚决定前，此期间用人单位可以暂停发放向员工发放工资、奖金等报酬或是福利，停止缴纳五险一金，双方劳动关系处于中止的状态；

2、相关部门对涉事员工的行为作出处罚决定后，按处罚类型分别处理：

（1）人民法院判决构成犯罪的，在法律文书生效后，可以以员工被追究刑事责任为由，单方通知员工解除劳动合同/劳动关系；

（2）员工只是被行政拘留、或是不予起诉的情况下，用人单位如果要解除劳动合同/劳动关系，就需要借助员工手册/规章制度了。

用人单位可以将员工被行政拘留的情形与严重违反规章制度结合起来，在制度或手册中明确规定“被拘留“的情形属于严重违反规章制度，至于是否区分”被拘留“的原因，用人单位可以根据自身情形再进一步明确。

实践中，有些用人单位可根据自己的企业文化和管理风格撰写相关规章制度，只要员工违反了法律、行政法规被处罚的，都属于严重违纪；也有用人单位做的更人性化，会区分员工被拘留的原因，如果是在工作场合的不适当行为被拘留的，或者像小米副总裁那样给企业造成不良影响的（猥亵、强奸、嫖娼等），构成严重违纪；如果是非工作场合，像酒驾或是因小矛盾发生肢体冲突被拘留的，可以考虑出现两次或三次的情况下构成严重违纪