网络黑灰产案件研究（一）

非法经营期货被指控“情节特别严重”，如何辩护？

　　未经国家有关主管部门的批准非法经营期货，涉嫌非法经营罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，这是刑法第二百二十五条的规定。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，非法经营期货“情节严重”，要求“数额在三十万元以上”，至于“情节特别严重”如何认定，目前的司法解释并未给出明确的标准。但是，在司法实务中，存在部分非法经营期货案件被指控“情节特别严重”的情形。那么，这种情况下，律师可以从哪几个角度进行辩护？笔者结合法律法规、司法案例和自身的办案经验，谈谈自己的看法。

角度一：罪刑法定原则

　　从理论上来说，非法经营期货案件认定“情节特别严重”于法无据。《刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。非法经营罪作为扰乱市场秩序的犯罪，必须坚持罪刑法定原则，这一点，体现在司法解释的方方面面，比如，两高近两年陆续出台了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确了非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇、非法放贷等非法经营行为的定罪量刑标准，将相关行为“情节严重”和“情节特别严重”的标准进行量化。但是，在非法经营期货类型的非法经营罪案件中，目前的法律和司法解释只给出了“情节严重”的标准，即要求“数额在三十万元以上”，并未出台“情节特别严重”的标准。在这种情况下，将此类案件认定“情节特别严重”违反罪刑法定原则。

　　从司法实践中处理此类案件的经验来看，同样有多起案例认为此类案件不宜认定为“情节特别严重”。以案号为（2019）鄂1087刑初248号的《刑事判决书》为例，邵阳市双清区人民法院在判决书中提到“目前还没有具体的法律规定和司法解释对非法经营证券业务在何种情形下确定为情节特别严重，从有利于被告人的原则考虑，本案只认定为‘情节严重’”，除此之外，案号为（2017）豫1602刑初452号、（2016）新0106刑初124号、（2016）鲁0322刑初156号等裁判文书也持相同观点。

角度二：犯罪数额未查清

　　从司法实践中的案例来看，有的法院以“犯罪数额系30万的n倍，远超情节严重标准’这一理由来认定“情节特别严重”，这样的认定从理论上来说同样违反罪刑法定原则，但如果遇到这种情况，仍然只是以违反罪刑法定原则进行辩护的话，说服力并不大。笔者认为，在这种情况下，辩护律师需要重点审查与犯罪数额有关的证据，经审查如若发现犯罪数额确在30万以上，但具体数额无法查清，则应主张不能适用“情节特别严重”的标准。

　　司法实务中，对于资金性质存疑、犯罪数额难以准确认定的非法经营案件能否适用“情节特别严重”的标准，同样也有法院持否定观点，以案号为（2019）粤0104刑初408号的《刑事判决书》为例，此案法院认为“对于被告人涉案银行账户内进入和支出的款项，现有证据无法证实均是被告人非法从事外汇所交易款项，故被告人非法买卖外汇的行为应视为情节严重，依法应处五年以下有期徒刑。”

角度三：期货交易的特点

　　相较于其他非法经营类业务而言，期货交易有两大特点：1.属于保证金交易，交易金额大；2.交易客户投入多少保证金和是否进行交易，被告人没有决定权和控制权，完全由客户自主，与实物销售中经营方可决定销售货物量和销售金额有所不同。因此，辩护人认为对于非法期货交易案件，不能轻易适用“情节特别严重”的量刑标准。

　　案号为（2019）湘0502刑初213号的《刑事判决书》认为“关于本案非法经营罪是属于情节严重，还是情节特别严重的问题，现有法律及司法解释，未对非法经营期货业务的情节严重、情节特别严重的具体情形进行规定，但根据市场实际情况，期货业务属于大宗商品交易，有交易数额大的特点，涉及到的金额比其他常见的非法经营案件更大，故不能僵化套用其他类型非法经营案件量刑标准，应当根据具体案件类型，具体案情进行认定。本案公诉机关以情节严重向本院提起公诉，符合法律规定，本院予以确认”。

角度四：社会危害后果

　　非法经营期货案件案发前多存在投资人维权的情况，如果涉案嫌疑人在客户维权过程中积极赔偿和退款，在案发后也能主动退赃，相较于其他同类型的案件，能够较大程度降低因非法经营造成的实际危害后果。在法律无明文规定“情节特别严重”的情况下，以“情节严重”进行处罚更符合罪责刑相适应的原则。