帮信罪的司法限定与具体展开

（四）罪量要素的妥当把握

《刑法》第287条之二将“情节严重”规定为帮助信息网络犯罪活动罪的罪量要素。《新型网络犯罪解释》第12条规定了“情节严重”的具体情形。针对“两卡”案件，《电诈意见（二）》第9条进一步设置了两项具体情形。

 1.帮助行为的差异与罪量要素的把握

 帮助信息网络犯罪活动罪所涉帮助行为本身具有多样性、复杂性。一方面，不能想当然认为帮助行为可以无差别地与被帮助对象实施的行为“等量齐观”，作此结论应当综合全案情况考量。另一方面，帮助行为本身存在重大差异。有的帮助行为是技术性帮助，对犯罪进程可能至关重要，甚至后续被帮助对象实施行为只是前述技术帮助的自然延伸。例如，研发网络盗窃程序并提供给他人使用，由于后续被帮助对象使用相关程序基本是自动操作，故研制提供程序的帮助行为至关重要，法益侵害程度突出。与之不同，有的帮助行为则属非技术帮助，对于后续被帮助对象实施行为的影响相对有限。特别是，涉“两卡”帮助当然是帮助信息网络犯罪活动罪所涉帮助行为，但其法益侵害程度通常难以与技术帮助相提并论，司法适用应当适当考虑上述差异，以准确认定“情节严重”这一罪量要素。

《新型网络犯罪解释》第12条区分被帮助对象是否达到犯罪程度，分别设置罪量要素标准。具体而言：（1）《新型网络犯罪解释》第12条第1款针对被帮助对象达到犯罪程度的情形，就基本罪量标准设置了6项具体标准和1个兜底项“其他情节严重的情形”。在此基础上，《电诈意见（二）》第9条针对“两卡”案件，专门将“收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书五张（个）以上”“收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡二十张以上”规定为前述兜底项的具体情形。（2）《新型网络犯罪解释》第12条第1款针对确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度的情形，设置特别罪量标准，即要求达到基本罪量标准的五倍以上或者造成特别严重后果。从当前的司法实践来看，网络犯罪整个链条的查获日益困难，故特别罪量标准更具现实针对性。

 2.依据被帮助对象的数量把握罪量要素

《新型网络犯罪解释》第12条第1款第1项将“为三个以上对象提供帮助”设置为帮助信息网络犯罪活动罪的基本罪量标准。具体案件处理之中，所涉争论主要有二：一是三个对象能否同一，即为同一对象提供三次以上帮助的，是否属于该项情形，存在不同认识。二是在对象不能同一的情形之下，究竟要求三个以上对象均查证达到犯罪程度，还是只要求一个对象达到犯罪程度，亦存在不同认识。本文认为，司法解释条文采用“三个以上对象”而非“三次以上”的表述，表明不应理解为为同一对象提供三次以上帮助的情形。而且，基于当前“两卡”案件之中对帮助信息网络犯罪活动罪适度限定的立场，也宜将“为三个以上对象提供帮助”理解为三个被帮助的对象实施的行为均达到犯罪程度。

 3.依据流水金额把握罪量要素

《新型网络犯罪解释》第12条将“支付结算金额二十万元以上的”“支付结算金额一百万元以上的”分别设置为帮助信息网络犯罪活动罪罪量的基本标准和特别标准。然而，司法实务之中存在对支付结算金额与流水金额之间关系的误读。例如，有观点提出：“当前司法实践中，帮助信息网络犯罪活动罪中最常见的类型是收购、出售、出租银行卡帮助电信网络诈骗犯罪，该类型中，支付结算金额是定罪的核心客观要素”，进而主张依据流水金额对支付结算金额作出认定。这实际上就是将流水金额混同于资金支付结算金额。《支付结算办法》（银发〔1997〕393号）第2条明确规定：“支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”显然，“两卡”案件所涉的单纯提供银行卡的行为（进而实施代为转账、套现、取现等行为，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的除外），并不属于帮助信息网络犯罪活动罪罪状之中的“支付结算”，而应纳入“等帮助”的范畴。在否定流水金额可以与资金支付结算金额直接划等号的前提下，对于“两卡”案件不宜依据流水金额根据《新型网络犯罪解释》对帮助信息网络犯罪活动罪设置的罪量标准入罪处罚。但是，在当前电信网络诈骗犯罪确实难以查获直接实施诈骗的行为人的背景下，依据流水金额对罪量要素作出准确判断，是相对可操作的方案。

 其一，在其他变量不变的前提下，流水金额当然也可以反映法益侵害程度，流水金额越多的当然法益侵害程度越高。基于此，本文主张可以将流水金额的考量作为判断罪量的重要方面，对于确需入罪的可以适用《新型网络犯罪解释》第12条“其他情节严重情形”“造成特别严重后果”的规定。由于流水金额不能直接等同于资金支付结算金额，将前者作为罪量考量因素，在入罪标准的设置上则应当适当提升，可以考虑以30万元作为基本标准，以妥当控制帮助信息网络犯罪活动罪的适用范围，更好衔接行政处罚与刑事犯罪的关系。

 其二，所谓基本罪量标准为流水金额30万元，是指适用于被帮助对象达到诈骗罪或者其他犯罪程度的情形。对此，至少应当查证其中三千元系涉诈骗资金。而无法查证流水金额之中有三千元系诈骗资金的，即无法查证被帮助对象达到犯罪的程度，则无法适用基本标准，比照支付计算金额特别标准与基本标准之间的五倍关系，可以考虑亦对此种情形下的流水金额设置为5倍标准，即150万元。但即便如此，为了防止被帮助对象实施的并非刑法分则规定行为的情形，仍然要查实至少有涉诈骗或者其他刑法分则规定行为的资金，否则无法适用帮助信息网络犯罪活动罪。

 其三，对流水金额只能作单项计算。实践中，流水金额存在进项和出项两种情形。为了防止重复评价，由于入项与诈骗等犯罪行为直接相关，只宜对入项作计算；如果确实入项出项无法区分，但能够查实整个流水金额的，也可以考虑计算总数的基础上再作平均。实践中可能存在更为极端的个案，行为人提供多张信用卡，而基于逃避侦查的考虑，一笔资金先后流入上述多张卡。对此，本文主张不作重复计算，即对于10万元资金从行为人提供的A卡流入，再流出进入B卡，最后流入C卡，如果上述三张卡都属于同一行为人提供的，原则上只计算流水金额10万元。

 其四，对流水金额不宜理解为绝对标准。对流水金额提出“三十万+三千元”或者“一百五十万元”的“情节严重”认定标准，都需要适用兜底项的规定入罪。依据通行法理和实践惯例，对兜底项的适用限于必要情形，且应当考虑与所列明项之间的相当性。基于此，宜认为“三十万+三千元”或者“一百五十万元”的标准是底线标准，而不宜认为达到这一标准即可径直入罪，完全不顾其他情节。特别是，由于流水金额相对而言属于客观事实，行为人在收购、出售、出租之时虽有概括故意，但信用卡的后续使用实际难以控制。基于此，对于综合全案情节考量，特别是行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果，认为与《新型网络犯罪解释》第12条列明的其他项不具有相当性的，则不宜认定为“情节严重”。

4.依据信用卡数量把握罪量要素

《电诈意见（二）》第9条针对“两卡”案件的情形专门规定“收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书五张（个）以上的”属于“其他情节严重的情形”。需要特别注意的是，该项针对的是被帮助对象经查证达到犯罪程度的情形，即设置为基本罪量标准。基于前述共犯从属性限定的讨论，对于相关案件必须查明涉案信用卡被用于电信网络诈骗或者其他犯罪，不能仅凭行为人收购、出售、出租信用卡五张的行为径直认定为帮助信息网络犯罪活动罪。具体而言：（1）如果查获被帮助对象，则相关查证不应困难，兹不赘言。（2）司法实践中遇到的案件，大多是被帮助对象无法查获的情形。此种情形下，大概率只能通过信用卡内的资金流水情况，综合在案证据、特别是被害人陈述等作出判断。最为理想的状况应当是涉案一张以上的信用卡中的流水三千元经查证系涉诈骗资金的，这就可以证明被帮助对象经查证达到诈骗罪的程度。当然，如果经查证属实系诈骗资金的流水达到三千元以上，但涉及多张信用卡的，则需要进一步查证该几张信用卡是否为同一被帮助对象使用，据此查证被帮助对象是否达到诈骗犯罪程度。