作者：周斌 杨沁鑫 王东东
2019年8月6日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》（以下简称“《九民纪要（征求意见稿）》”），《九民纪要（征求意见稿）》对营业信托相关纠纷及涉及的重点问题给出了指导性意见，相关规定集中但不限于体现在第七部分“关于营业信托纠纷案件的审理”中。征求意见稿及后续正式稿的发布，将统一并指导未来信托纠纷的审判方向，我们对信托裁判规则的这一新风向进行解读。
 
在《九民会议纪要（征求意见稿）》系列解读—信托裁判规则新风向（上）中，我们就《九民纪要（征求意见稿）》涉及的“营业信托纠纷相关案由”“回购业务的性质”“优先与劣后受益人之间的法律关系”以及“信托项目中增信文件的性质”等问题进行了评述；本文对《九民纪要（征求意见稿）》涉及的“刚性兑付的效力”、“通道业务的效力”“受托人的勤勉尽责与公平待客义务”以及“禁止信托财产保全”等问题的评述如下。
 
一、保底和刚性兑付承诺无效
 
《九民纪要（征求意见稿）》第92条规定，“信托公司、商业银行等金融机构为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺的，人民法院应当认定保底承诺无效，并根据担保法司法解释第七条、第八条、第九条规定的内容，确定当事人应当承担的法律责任”。该条首次明确了信托公司、商业银行等金融机构的刚性兑付无效，且明确了无效后的责任承担方式。刚性兑付，不但是合规性问题，亦成为效力性问题，禁止刚兑已成为监管机关与司法机关的共识。
 
（一）
保底和刚性兑付承诺无效
 
 
我们对信托实务中涉及“回购业务”性质的监管政策进行了梳理，具体如下表所示：
序号
规范性文件名称
规定内容
1
《信托公司管理办法》
第34条 信托公司开展信托业务，不得有下列行为：……（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益……
2
《信托公司集合资金信托计划管理办法》
第8条 信托公司推介信托计划时，不得有以下行为：（一）以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益……
3
《信托公司证券投资信托业务操作指引》（银监发〔2009〕11号）
第24条 信托公司开展证券投资信托业务不得有以下行为:（一）以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益……
4
《信托公司参与股指期货交易业务指引》（银监发〔2011〕70号）
第24条 信托公司开展股指期货交易信托业务不得有以下行为：（一）以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益……
5
《关于规范金融机构同业业务的通知》（银发〔2014〕127号）
第7条 金融机构开展买入返售（卖出回购）和同业投资业务，不得接受和提供任何直接或间接、显性或隐性的第三方金融机构信用担保，国家另有规定的除外。”第16条 特定目的载体之间以及特定目的载体与金融机构之间的同业业务，参照本通知执行。
6
《中国银保监会办公厅关于保险资金投资集合资金信托有关事项的通知》（银保监办发〔2019〕144号）
 
第6条 对于基础资产为非标准化债权资产的集合资金信托，应当确定有效的信用增级安排，并符合下列要求：……（三）不得由金融机构提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。
7
《信托公司受托责任尽职指引》
第21条 信托公司设立信托时，不得有以下行为：（一）以任何方式承诺信托财产不受损失，或者以任何方式承诺最低收益……
8
《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》
第2条 ……资产管理业务是金融机构的表外业务，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付……
第19条 经金融管理部门认定，存在以下行为的视为刚性兑付：
（一）资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则，对产品进行保本保收益。
（二）采取滚动发行等方式，使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移，实现产品保本保收益。
（三）资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时，发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付。
（四）金融管理部门认定的其他情形。
根据前述政策，信托公司对自身发行的信托产品的不得保底和刚性兑付，对于其他信托公司发行的产品，也不得进行保底和刚性兑付。
 
（二）
刚性兑付无效的法律依据
 
 
《九民纪要（征求意见稿）》第92条仅明确了保底无效，但并未明确其认为保底无效的法律、行政法规层面的依据。
 
司法实务中，上海市第一中级人民法院曾在上海里奥高新技术投资有限公司与某信托公司合同纠纷一案〔（2004）沪一中民三（商）初字第97号〕中认定：双方当事人在《资金信托合同补充协议》中另约定了原告（上海里奥高新技术投资有限公司）应收取被告（某信托公司）支付的固定的信托利益，该条款属保底性质，因违反信托法律关系应当遵循的公平原则，故确定为无效条款。
 
从我们梳理的金融监管政策来看，《信托法》并未有禁止信托公司刚性兑付的明确规定，而禁止刚性兑付的政策文件效力层级普遍较低，形式上也不足以直接作为从“违反法律、行政法规强行性规定”的角度来认定刚性兑付无效的依据。而上海市第一中级人民法院虽然认为保底性质违反公平原则，但也未进行深入分析。
 
我们认为，信托公司作为金融机构，由其为投资者的信托利益提供刚性兑付，长期来看，可能引发一系列的连锁反应，导致整个金融行业出现系统性风险，扰乱金融行业的秩序，进而可能扰乱整个社会的公序良俗。《民法总则》第153条规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效”；《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益”。因此，监管政策可认为是公序良俗与社会公共利益在某一行业的具体化表现，禁止刚性兑付这一监管原则，通过涵摄《民法总则》与《合同法》的效力判断条款得以贯彻与实现。
 
二、通道业务的效力认定和责任承担
 
《九民纪要（征求意见稿）》第93条首先界定了通道业务的定义，即，当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托风险，受托人仅提供必要的事务协助或服务，不承担信托财产管理职责的，应当认定为事务类信托或通道业务；其次，将通道业务中存在的“利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务”（以下简称“非法通道业务”），与符合监管政策的通道业务（以下简称“合规通道业务”）区分开来；再次，对于非法通道业务，在过渡期内，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，认定其有效；最后，给出了认定委托人和受托人之间的责任划分依据——信托文件的约定。
 
司法实践中，北京北大高科技产业投资有限公司与某信托公司借款合同纠纷案〔（2015)民二终字第401号〕已经充分体现了《九民纪要（征求意见稿）》第93条确定的原则。该案中，最高人民法院认为，案涉信托贷款属银信通道业务。商业银行应还原其业务实质进行风险管控，不得利用信托通道掩盖风险实质，将表内资产虚假出表；信托公司应确保信托目的合法合规，不得为委托方银行规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务。但本案所涉信托贷款发生在2011年，属上述金融监管政策实施前的存量银信通道业务。对于此类存量业务，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》〔银发（2018）106号〕第二十九规定，为减少存量风险，按照“新老划断”原则设置过渡期，过渡期设至2020年底，确保平稳过渡。据此，最高人民法院认为：“北大高科公司所提案涉信托借款合同系商业银行为规避正规银行贷款而借助信托渠道谋取高息并构成以合法形式掩盖非法目的的上诉理由，没有法律依据。案涉《单一资金信托合同》和《信托资金借款合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对北大高科公司有关合同无效的上诉请求，依法不予支持。”
 
我们认为，虽然《九民纪要（征求意见稿）》第93条规定，以信托文件的约定来划分委托人和受托人之间的责任，但根据《信托法》《信托公司管理办法》《信托公司集合资金信托计划管理办法》等规范性文件的相关规定，必须由受托人承担的责任，双方不得以合同进行约定，否则该约定可能因违反法律法规的强制性规定而无效。因此，在划分委托人和受托人之间的责任时，需根据《信托法》并参照《信托公司管理办法》《信托公司集合资金信托计划管理办法》等规范性文件的规定，并结合合同的约定来判定。
 
三、受托人的勤勉尽责与公平待客义务
 
《九民纪要（征求意见稿）》第94条规定，资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益，受托人不能举证证明其已经履行了法定或约定的受托人义务的，对委托人要求受托人应当承担相应赔偿责任的诉讼请求，人民法院应予支持。该条明确了受托人对其履行勤勉尽责、公平对待客户等义务应承担举证责任倒置义务，但该条并未明确受托人的勤勉尽责、公平对待客户等义务的内涵和外延，也未明确如何确定受托人的勤勉尽责、公平对待客户义务。
 
（一）
受托人的勤勉尽责义务
 
1. 受托人的法定勤勉尽责义务
 
《信托法》第25条规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”该条对受托人的勤勉尽责义务进行了原则性的规定。《信托法》《信托公司管理办法》《信托公司集合资金信托计划管理办法》《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》《信托公司受托责任尽职指引》等对该原则性的规定进行了相对的细化，分别从禁止信托公司从事有损信托或信托财产的事项或行为（以下简称“消极义务”），以及信托公司必须积极主动履行的事项或行为（以下简称“积极义务”）进行了规定，我们认为，受托人的勤勉尽责义务主要包含：
 
2. 受托人勤勉尽责义务的司法实践
 
在某信托公司营业信托纠纷二审案〔（2018）京03民终13860〕号中，北京市第三中级人民法院认为：《信托法》第二十五条明确规定，受托人应当遵守信托文件的规定，违反信托合同约定的义务构成对信托义务的违反，受托人应当在履行信托合同约定义务基础上为受益人的最大利益处理信托事务，违反受托人义务的行为包括但不限于违反信托合同明确约定义务的行为；某信托公司违反受托人义务的行为主要分为两大类，一类为不对应具体的信托财产操作的违反受托人义务行为，如风险提示义务、信息披露义务；另一类为对应具体信托财产操作的违反合同明确约定的受托人义务行为，如通知义务、清算分配义务。
 
在黄聪与某信托公司信托纠纷二审案〔（2016）川民终1144号〕中，四川省高级人民法院认为：作为受托人的某信托公司，应当严格按照《信托法》的规定及《信托合同》的约定，从受益人利益最大化角度处理信托事务，其负有恪尽职守、诚实信用、谨慎、有效管理的义务，并严格遵守法律法规的规定以及《信托合同》的约定管理信托财产。本案中，153号信托计划财产单位净值首次跌破预警线、平仓线时，信托公司既未进行过风险提示、通知中鑫富盈公司追加增强信托资金，也未执行减仓、平仓操作，严重违反《信托合同》的约定。
 
在曹立与某信托公司、中国建设银行股份有限公司山西省分行合同纠纷案〔（2018）吉民初2号〕中，吉林省高级人民法院认为：首先，信托公司在案涉信托计划实施期间，将信托资金管理报告等信托事项处理报告通过受托人网站、外部网站等予以披露，不违反案涉信托合同关于信托公司信息披露及方式。其次，案涉信托计划的融资人出现违约后，信托公司采取起诉、保全等方式使其信托债权得到了司法保护，并在融资人进入破产程序后，通过进行债权申报、参加债权人会议、召开受益人大会、委托中介机构评估和咨询、签署重整文件等积极履行了受托人管理职责。因此，信托公司在实施信托计划期间信息披露及管理行为并不存在明显违反法律规定及合同约定的行为。第三，案涉信托计划的融资人进入破产重整程序后，信托公司通过通讯方式召开受益人大会征求受益人意见，并不违反《集合资金信托管理办法》及案涉信托合同关于受益人大会召开方式的规定。同时，在受益人未形成合同约定的有效决议情况下，信托公司为受益人利益最大化选择了债转股的偿还模式，与大部分债权人选择相一致，并不违背信托法律及信托合同关于受益人利益最大化的管理原则。
 
根据《信托法》第25条并结合上述判例，我们认为，信托文件、《信托法》《信托公司管理办法》《信托公司集合资金信托计划管理办法》《信托公司受托责任尽职指引》等规范性文件的规定是判断受托人是否勤勉尽责的基础标准，在适用基础标准无法判断时，受益人利益最大化原则是唯一判断标准，但该标准可能更多的从处理信托事务的专业性、商业利益的最大化等角度综合考量。
 
（二）
受托人的公平待客义务
就公平对待客户义务而言，我们认为，公平对待客户系指在信托计划推介阶段平等的对待每一位投资者，在信托财产的管理、运用及处分过程中充分保护每一个受益人的利益。因此，信托文件中常见的“借款人提前还款/项目公司提前分配投资本金或收益时，受托人有权提前向某类或某几类受益人分配信托收益”等类似的约定，虽然有利于信托公司在收到现金形式的信托财产时，灵活的选择向某类受益人分配收益，但也可能被认定为，受托人未公平对待客户，涉诉时信托公司需承担举证责任。
 
四、禁止保全及强制执行信托财产
《信托法》第17条确立了除法定情形外，禁止强制执行信托财产的原则，但并未明确信托财产能否被保全，《九民纪要（征求意见稿）》第95条首次明确了禁止保全信托财产。我们认为禁止强制执行信托财产及禁止保全信托财产均是信托风险隔离、信托财产独立性的要求及应有之义。
在《九民纪要（征求意见稿）》公布之前，广东省高级人民法院已经在某信托公司与广州农村商业银行股份有限公司合同纠纷执行审查类执行裁定书〔（2019)粤执异9号〕中，支持了不得冻结信托财产专用结算账户中的资金。其认为：（1）无证据证明异议人（某信托公司）将自有资金打入涉案信托财产专用结算账户中，故不应将该账户中的资金作为异议人的自有资金冻结；（2）虽然信托法、民事诉讼法及相应司法解释只是规定不得将信托财产作为受托人的财产而强制执行，没有禁止对其实施财产保全，但因法律设定财产保全制度的目的是保障将来的生效判决能够得到执行，而保全将来不能用于执行的财产无法实现这一目的；（3）冻结第三人资金影响第三人的合法权益，故法院如发现冻结的是第三人资金，应依职权解冻。
我们认为，在该案中，广东省高级人民法院就运用了信托财产独立于信托公司固有财产的法律规定，对不得冻结信托专用账户中的资金进行了论述。
信托交易结构复杂，除了信托公司开立的信托财产专户之外，信托项目中通常还会存在由交易对手开立的监管账户，对于该监管账户中的资金能否保全或执行呢？
我们认为，受托人将信托资金支付至交易对手开立的监管账户之后，该等资金就不属于信托财产，因此，可以保全或强制执行该等财产。某信托公司金融借款合同纠纷执行案〔（2014）浙甬执复字第19号〕中也体现了类似的判决思路。该案中，宁波市中级人民法院认为，根据查明事实，被执行人赛日公司94×××17账户中的款项系根据贷款合同汇入的已完成贷款资金划付后的款项，申请复议人某信托公司提出该账户中的款项仍系信托资金于法无据，执行法院强制扣划并无不当。
司法实务中，经常出现法院保全或强制执行信托财产的情形，主要是因为信托登记制度的缺失导致法院无法从外观上区分信托财产与信托公司的固有资产。因此，我们认为，就信托财产专户而言，可以参照其他资管产品的账户命名规则，即：信托公司名称-保管行名称-信托产品名称。若此，法院在保全或执行过程中，就可直观的判断出账户中的资金是何性质。


本资料仅供个人研究之用，不用于商业行为。如作者特殊要求，请及时通知，以便删除。