《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）从2019年2月份开始起草到2019年11月份出台，历时将近9个月，期间最高院多次专门调研、征求专家学者意见、书面征求有关部门和单位意见，还向全社会公开征求意见。《九民纪要》的公布对统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。
《九民纪要》涉及公司、合同、担保、金融消费者权益保护、证券、信托、保险、票据和破产等民商事审判的绝大部分领域，涉及面非常广。《九民纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，对于人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《九民纪要》的相关规定进行说理。《九民纪要》虽然不是司法解释，但其统一了民商事审判的裁判规则，其影响并不亚于司法解释。
根据《九民纪要》的规定，在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称“卖方机构”）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。现笔者结合自身的实务经验，就《九民纪要》涉及的金融消费者权益保护规定，做一简要解读。
一、适当性义务的规定
原文：适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。
解读：首先需要理解《九民纪要》规定的“高风险等级”的具体含义。笔者认为《九民纪要》规定的“高风险等级”与我们熟知的资管产品等级标准不是同一个概念。从《九民纪要》上下文可以推断，只要导致金融消费者本金产生损失的金融产品就是“高风险等级金融产品”。
根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称“《资管新规》”）的规定，金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。金融机构适当性义务包括两方面，一是深入调查分析金融产品或者金融服务信息，科学有效评估，充分揭示风险，由金融消费者自主作出投资决定（即《资管新规》规定的“了解产品”）；二是全面了解金融消费者情况，基于金融消费者的不同风险承受能力以及金融产品或者金融服务的不同风险等级等因素，提出明确的适当性匹配意见，将适当的金融产品或者金融服务销售或者提供给适合的金融消费者（即《资管新规》规定的“了解客户”）。
《九民纪要》的规定与《资管新规》的规定是一致的。《九民纪要》关于适当性义务的规定的出发点是好的，希望能够更好的保护金融消费者的利益，但实务中此规定很难执行到位。充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险需要一定的专业背景，大部分金融消费者购买高风险等级金融产品和参与高风险等级投资活动完全是因为高风险等级金融产品和投资活动的高收益，并不是因为对相关金融产品、投资活动的性质及风险有充分了解。很多高风险等级金融产品和投资活动涉及的法律关系非常复杂，特别是多层嵌套的金融产品和投资活动，要求普通金融消费者充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险是不现实的。另外，实务中，部分金融产品发行人为了销售其金融产品，聘请了不少不专业且没有销售资格的机构销售金融产品，由本身不懂高风险等级金融产品和投资活动的销售机构履行适当性义务，更是Mission Impossible。
笔者正在处理一个投资纠纷案件，基金管理人境内募集资金后，投资于一家中国公司通过红筹VIE架构在美国上市的公司。由于此案涉及境内资金募集、境外投资、红筹VIE架构和美国上市等问题，我们虽然和此案件的法官多次介绍相关实务背景，但法官仍然不是很清楚此案件的法律架构和法律风险点。
因此，实务中，如何判断金融消费者充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险，以及如何判断卖方机构已经履行适当性义务，由于《九民纪要》没有进一步细化，实务中仍然具有很大的争议。
二、法律适用规则的规定
原文：在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。
解读：为实施《合同法》、《证券法》、《证券投资基金法》和《信托法》等法律法规，中国证监会和中国银保监会以及中国证券投资基金业协会等机构制定了大量的部门规章和规范性文件。实务中，对于部门规章和规范性文件的适用，各地法院有不同的做法。《九民纪要》明确规定法院可以参照适用与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的部门规章、规范性文件，解决了实务中的法律适用问题，强化了对金融消费者的权益保护，因为部门规章、规范性文件对金融消费者适当性的要求更加细化，要求更加严格。
三、责任主体的规定
原文：金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。
解读：《九民纪要》关于责任主体的规定是不完整的，高风险等级金融产品和投资活动往往涉及托管机构、财务顾问机构和咨询服务机构等，在多层嵌套的情况下，还涉及其他金融产品管理人和金融服务提供者。笔者同事最近代理的一个私募基金理财纠纷，一审法院判决要求作为托管人的证券公司对金融消费者的实际损失部分承担15%的补充赔偿责任。
从审判实践看，营业信托纠纷主要表现为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种类型，在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务；在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在“受人之托，忠人之事”的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务，否则应对金融消费者承担责任。因此，在主动管理信托纠纷中，需要把信托公司作为一方当事人。
另外，实务中还有一个必须要考虑的问题是卖方机构承担责任的能力问题。笔者处理过的一些资管纠纷，管理人的注册资本只有数千万元，有的甚至只有数百万元，而其募集的资金高达数亿元，甚至数十亿元。根据《公司法》第20条第3款的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等，由于篇幅问题，本文不对上述内容进行展开分析。金融消费者在对卖方机构提起诉讼时，可以根据具体情况追加卖方机构的股东作为共同被告。
四、举证责任分配的规定
原文：在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。
解读：对于一个金融产品而言，有销售和募集、投资、管理和退出四个阶段，《九民纪要》的上述规定仅是规范了销售和募集阶段的卖方机构应该承担的举证责任，并没有明确在投资、管理和退出阶段的举证责任，《九民纪要》的规定是不完整的。实务中，卖方机构因投资、管理或退出阶段的过错承担赔偿责任的情况很普遍，但《九民纪要》对投资、管理或退出阶段的举证责任没有进行明确，是《九民纪要》的一大缺陷。实务中，金融消费者取得或者掌握金融产品投资、管理或退出阶段的证据材料非常困难，明确举证责任对保护金融消费者权益有很大的帮助。
五、告知说明义务的规定
原文：告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。
解读：《九民纪要》本条规定重点规范卖方机构的信息披露义务和风险揭示义务。卖方机构履行告知说明义务需要深入调查分析高风险等级金融产品和投资活动，也即需要对高风险等级金融产品和投资活动进行尽职调查，特别是对非标高风险等级金融产品和投资活动进行尽职调查。实务中，由于各种原因，部分卖方机构对高风险等级金融产品和投资活动的尽职调查是不到位的，这样也导致该等卖方机构无法向金融消费者履行完整和全面的告知说明义务。笔者经常为卖方机构的高风险等级金融产品和投资活动提供法律尽职调查服务，笔者曾遇到对笔者律师团队参与法律尽职调查的律师人数、时间、方式以及法律尽调报告内容均有限制的卖方机构，导致笔者律师团队无法充分进行法律尽职调查，最后笔者决定不再为上述卖方机构提供法律尽职调查服务。
六、损失赔偿数额的规定
原文：卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当注意区分不同情况进行处理：
　　1. 金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准；
　　2. 合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法予以支持；
　　3. 合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；
　　4. 合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。
解读：如果卖方机构未尽到适当性义务，需要对金融消费者的本金和利息承担赔偿责任。另外，实务中，卖方机构会有意无意的在前期广告宣传材料中夸大预期收益率等内容，以吸引金融消费者，而在实际签署的投资文件里并没有该等内容。《九民纪要》明确将宣传资料作为合同文本的组成部分，作为确定金融消费者损失的依据，无形中要求卖方机构规范其金融产品的宣传。
七、免责事由的规定
原文：因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。
解读：《九民纪要》在保护金融消费者的同时，也考虑了卖方机构的合法权益的保护问题。但把金融消费者的受教育程度等事实作为卖方机构的免责事由，是不符合金融消费者权益保护的理念的，这其实又给了法官很大的自由裁量权，并不符合《九民纪要》的初衷，且容易导致同一金融产品项下不同背景的金融消费者受到的保护和获得的赔偿是不一样的。
除《九民纪要》规定的上述内容外，实务中《九民纪要》对仲裁的影响以及对投资于境外金融产品的境内金融消费者的影响等事项，都需要予以关注。
本文作者：殷豪  发表时间：2019-12-09
转自：华律自媒体 https://news.66law.cn/a/20191209/112110.html
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