HR：“谢律师，我们公司约定在职期间支付竞业限制补偿是否有效？”

谢律师：“实务中有支持有反对，江苏地区有条件有效，其他地区各有规定。”

写在前面

谢律师今天写这篇文章与大家讨论有关竞业限制补偿的问题，原因在于昨天顾问单位咨询我有关《竞业限制协议》中约定“在职期间以工资或其他款项支付竞业限制补偿”是否有效？

其实对于这个问题，不能一刀切来回答是有效抑或无效。众所周知，竞业限制的设定与劳动者自由择业权之间是产生冲突的，对劳动者离职后的经济来源将产生不小的影响。因此，国家在立法上既要兼顾企业正当生产经营权的维护，又要保障劳动者不至于因为“竞业限制”而失去就业权益从而失去基本的生活来源，所以我国劳动法相关法律规定在强制性规定的同时，也赋予了用人单位一定的可协商的自主权。

Notice

我国法律有关竞业限制补偿的规定主要见于《劳动合同法》第二十三条第二款明确：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”。从中可以看出，我国劳动法对于竞业限制的约定采用的是“可以”的折中主义，也就是说给用人单位与劳动者自行约定保留了一定权限，从而导致司法实务中对于是否可以约定在职期间支付竞业限制补偿产生两种不同的观点。

支持派的代表，以江苏、上海为例，否定派的代表为天津、北京、广东等地区。因为谢律师在江苏省南京市，因此这里仅引用江苏高院的规定给大家参考，其他地区规定请自行查阅学习。

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江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知第十一条明确规定“用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。”。但是请注意，这里的“支持”是有前提条件的，即同款规定的“如用人单位在劳动关系存续期间先行给付经济补偿的数额低于法定标准的，应予补足；用人单位在劳动合同解除或终止后超过一个月仍未补足的，除劳动者要求履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。”。也就是说，江苏地区用人单位可以在《竞业限制协议》中与劳动者约定其在职期间以工资或者其他款项支付竞业限制补偿，这种约定是有效的，但约定有效的前提是用人单位支付的竞业限制补偿必须得符合法定标准，否则就得补足。如果一直到劳动者劳动合同解除或终止后超过一个月还没有补足，除非劳动者自行要求履行，那么该竞业限制条款对于劳动者就不具有法律约束力，也就是通常说的“无效”。

参考判例：《（2011）苏中民终字第2415号》

结合本案实际情况，可以看出：一是某塑胶公司与郭某签订的保密协议约定了竞业限制条款；二是某塑胶公司与郭某签订的《岗位聘用书》明确郭某的竞业限制奖为每年3000元，并在双方劳动关系存续期间先行给付；三是每年3000元的竞业限制奖明显低于郭某在某塑胶公司获得的报酬总额的三分之一；四是在双方劳动合同解除后，某塑胶公司超过一个月仍未能补足郭某竞业限制补偿数额达到法定标准；五是某塑胶公司仅凭一张名片亦无法证明郭某存在竞业行为。综上可见，该保密协议中的竞业限制条款对郭某不具有法律约束力，故对某塑胶公司依据保密协议（六）2.条款主张的18万元违约金，本院难以支持。

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OK，那么问题来了，江苏地区的竞业限制补偿金法定标准是多少呢？

根据《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定“用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。 ” ，可见，江苏地区的竞业限制补偿最低不得低于劳动者离职前十二个月的平均工资的三分之一。因此，用人单位即使约定在职期间支付，那么对应支付的金额也得先提前根据劳动者在职的平均工资进行核算，不可以低于平均工资的三分之一标准。同时，建议按照该条款规定按“月”发放，对于一次性支付是否有效，司法实践判例不一，因此为了降低用工风险，建议用人单位还是规规矩矩按照相关规定按月足额支付。

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同时，江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知第十一条该条款规定“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。 ” ，这里就产生了2个问题。

1、用人单位如何证明劳动关系存续期间已经向劳动者支付了竞业限制经济补偿呢？

在以往的讲座和公众号文章中谢律师已经多次强调，很多企业之所以在劳动纠纷案件中“一败涂地”不在于没有“规定”，而是在于没有“证据”！企业整了一堆“看上去很美”的规章制度或者其他人事文本，有些企业也在用工过程中合理合法操作了，但是苦于没有证据去证明已经履行了相关法定程序，于是不得不接受败诉的不利后果。

回到竞业限制补偿的问题上来，企业如何证明已经在劳动关系存续期间向劳动者支付了所谓的“竞业限制补偿”呢？企业是否在每个月发放工资时，或者按照《竞业限制协议》约定的期限发放补偿时，有特殊标注分类呢？如果只是一股脑的算了个总账就以银行转账形式一起发放了，也没有给劳动者出具相应明细的书面工资条让其本人签字确认，更有甚至直接发放的都是现金，连个银行转账记录都找不到，试问这样的用人单位如何能够证明自己确实已经“按照约定给予劳动者经济补偿”了呢？

2、如果用人单位未按约定发放，劳动者是否可以不履行竞业限制义务？或者履行了是否有权要求经济补偿？

答案当然是肯定的。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条以及上述《江苏省劳动合同条例》第二十八条都指出了劳动者可以不履行竞业限制义务，或者履行义务后可以找用人单位索要经济补偿的权利。

因此，很多用人单位以约定或者事后以实际行动不及时支付竞业限制补偿，却还要求劳动者承担竞业限制义务，是不合理的。

当然，对于支付的期限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，用人单位是有3个月宽限期的，一旦超期未支付，那么此时劳动者就拥有了对竞业限制单方解除权。

这里必须提醒各位江苏地区HR注意的是上文已经提及的江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知第十一条规定“用人单位在劳动合同解除或终止后超过一个月仍未补足的，除劳动者要求履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力”，即用人单位对于劳动关系存续期间约定先行给付的低于法定标准的经济补偿，如果在劳动合同解除或者终止后超过一个月仍未补足，则该竞业限制条款对劳动者就不具有法律约束力，这个宽限期仅为1个月！

而作为用人单位，如果觉得劳动者离职后没有再要求其履行竞业限制协议的必要（毕竟要求履行对应的义务就是得向劳动者支付经济补偿），那么根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”用人单位也拥有解除权，可以结合自身生产经营情况的实际需要，随时通知劳动者解除《竞业限制协议》，但是需要向劳动者额外支付3个月的经济补偿为代价。

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那么，关于所谓“同类产品、同类业务”的认定，江苏地区是如何规定的呢？

根据《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定“竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过二年。”，建议用人单位在《竞业限制协议》中对于与本行业相关的经营范围以及相关经营成果作出尽可能全面而合理的约定，并且在劳动者离职后定期要求其出具任职情况报告，对于重要及涉密岗位需要定期监测劳动者离职后动向等。

同时，要注意对于竞业限制的期限虽然法律规定是可以由用人单位与劳动者进行约定，但是约定期限不得超出法定的两年限制，超出部分则无效。

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最后，劳动者违反竞业限制义务向用人单位违约金后，是否仍需履行义务呢？

答案是肯定的。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”，此规定是与竞业限制的价值密不可分的，竞业限制保护的最终目的是为了保障企业的核心商业秘密不被获取，因此立法并未向劳动者一味倾斜，而是要求劳动者违约后仍需承担竞业限制业务，保护用人单位合法正当的核心利益。